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[49]相关讨论参见熊樟林：《共同违法行为的认定标准与处断规则》，《法律科学》2015年第3期，第151页。

[19]这种否认竞争关系存在的必要性的观点显然是不妥的，因为如果没有竞争关系，怎么会有竞争行为存在呢？如果没有竞争行为存在，何来正当与否的判断呢？如论文前面所讨论的，竞争是制度之母，也是道德之母。[55]参见前引[3]，王瑞贺书，第27页。

[40]Morris v. Harris (1954)127 Cal. App.2d 476. [41]Diodes, Inc.v. Franzen (1968)260 Cal. App.2d 244. [42]Kolani v. Gluska (1998)64 Cal. App.4th 402，405. [43]美国斯坦福大学法学院的Michael Klausner教授在2016年12月12日于深圳举行的北大-牛津-斯坦福互联网络法律与公共政策研讨会上的发言中提出这种观点，并且与波士顿地区为什么没有出现高科技企业创新聚集区的原因加以比较。例如在兰建军、杭州小拇指公司诉天津市小拇指公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为经营相关业务的原被告之间存在着间接竞争关系。在加州，有判例认定雇主禁止其前雇员接受雇主的客户订单的协议是非法的。[9][法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2005年版，第70-71页。经营者通过不断提高商品性价比来提高其交易能力，这是市场经济制度所认可和鼓励的竞争方式，并且将除此之外的其他竞争方式加以排除。

[21]Oren Bar-Gill, Competition and Consumer Protection: A Behavioral Economics Account， December 19，2011， p.2， https://ssrn.com/abstract =1974499， last visited on 14 November 2018. [22]参见前引[5]，[德]弗诺克·亨宁·博德维希书，第160页。例如对未注册商标、知名商品包装以及有关字号的保护等，这些法益在像美国这样采纳商标权使用取得主义的国家是可以直接受到商标权的保护的。[56]反不正当竞争法应该对这种累赘竞争行为加以抑制。

如有学者认为道德标准在试图评判竞争行为时力不从心。[32]参见湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第137号民事判决书。在《反不正当竞争法》8条中列举的不正当竞争行为都属于这类竞争关系中的行为。因此在历史上，很多国家的侵权法都与反不正当竞争法有密切的关系，前者往往是从后者发展出来的。

经营者间接竞争关系中的典型不正当竞争行为主要包括以下两类。而具有间接或者广义竞争关系的竞争者则是指双方的商品在市场上不具有相同性或者近似性，双方商品可替代性差。

[8]前引[4]，蒋舸文，第88页。甚至在美国加州连这种竞业禁止协议限制都是被禁止的，以促进人员在企业之间的顺利流动。例如商业秘密目前还不适合有明确的私权保护，那么就依赖《反不正当竞争法》给予保护。[12]同样的道理，中国将伦理道德与法律制度进行同步建设是保证实现中国法治国家目标的重要措施。

[14]参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。本文系清华大学自主科研计划文科专项经费支持课题(2016THZW)的阶段性成果。[40]Morris v. Harris (1954)127 Cal. App.2d 476. [41]Diodes, Inc.v. Franzen (1968)260 Cal. App.2d 244. [42]Kolani v. Gluska (1998)64 Cal. App.4th 402，405. [43]美国斯坦福大学法学院的Michael Klausner教授在2016年12月12日于深圳举行的北大-牛津-斯坦福互联网络法律与公共政策研讨会上的发言中提出这种观点，并且与波士顿地区为什么没有出现高科技企业创新聚集区的原因加以比较。尽管这类行为已经有专门的规范性文件来调整，即《国务院办公厅关于治理商品过度包装工作的通知》(国办发〔2009〕5号)，行政管理部门在实践中仍然可以依据《反不正当竞争法》13条来对这类行为进行规范。

[50]参见前引[5]，[德]弗诺克·亨宁·博德维希书，第4页。[12]参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，马奇焱、陈婧译，北京大学出版社2012年版，第38页。

即使亚当 ·斯密也极为重视人的道德性。[34]日本也是将其明确列举为一类不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》中的竞争行为的本质是针对交易能力的竞争，经营者本身便是竞争者。(一)商业贿赂行为 《反不正当竞争法》7条中所列举的暗中折扣行为和串通投标行为都属于商业贿赂行为。[56]Amotz Zahavi，Mate Selection-A Selection for a Handicap， Journal of Theoretical Biology 205，213(1975). [57]参见河南省安阳县人民法院(2012)安刑初字第339号刑事判决书。[5][德]弗诺克·亨宁·博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2015年版，第294页。(二)压迫型或者强迫型交易行为 压迫型商业行为或者强迫型交易行为之所以是不正当的，是因为它过分强化竞争关系，而损害了双方之间本质上的合作要求。[37][美]詹姆斯·弗农：《远方的陌生人：英国是如何成为现代国家的》，张祝馨译，商务印书馆2017年版，第113页。

[20]参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。[3]参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第115页。

[47]参见Lexmark International, Inc.v. Static Control Components, Inc.，387 F.3d 522(6th Cir. 2004)和Chamberlain v. Sky-link, 381 F.3d 1178(Fed. Cir. 2004)案。例如在大众点评诉百度不正当竞争案中被告认为与原告不是同业竞争关系，因而没有直接竞争关系。

[10] 另一方面的顾虑是担心司法者无法准确理解和适用商业道德条款这样的抽象规范，会造成司法滥权行为。例如在穆德远、陈燕民与北京创磁空间影视文化传媒有限公司等不正当竞争案中，法院判决被告虚假宣传其作品是对原告电影的重拍行为是对原告的商誉的损害和不当使用的不正当行为。

[36]因此，经营者的经营自由是一项重要的法益需要得到保护。[46]参见最高人民法院(2014)民申字第873号民事裁定书。他认为人性之尽善尽美，就在于多为他人着想而少为自己着想，就在于克制我们的自私心，同时放纵我们的仁慈心。[55]这些都是广义上的商业贿赂行为，损害了整个公平竞争秩序。

欧盟的《不正当商业行为指令》第8条和第9条禁止压迫型商业行为，只要某种不当影响导致或者可能导致消费者做出其本不应该做出的决定，例如通过骚扰、强迫，包括使用暴力或者不当影响，显著性地损害或者可能显著性地损害一般消费者针对产品的选择或者行为自由，因而导致或可能导致消费者做出本不会做出的交易决定。[38][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第97页。

尤其是在互联网经济中，司法机关越来越多地依赖《反不正当竞争法》2条来裁决不断涌现的新型不正当竞争行为。例如欧盟针对数据库有专有权保护的要求，[30]而我国对数据库没有专有权利来保护，需要依赖《反不正当竞争法》来保护。

最高人民法院在2011年就已经明确要求既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。[50]因此消费者是否自愿接受这种行为或者其是否直接受到损害并不是判断该类行为是否正当的直接因素。

[27]Unfair Commercial Practices Directive, Articles 89， https://eur - lex.europa.eu/legal - content/EN/TXT/? uri = celex%3A32005L0029， last visited on 14 November 2018. [28]参见前引[5]，[德]弗诺克·亨宁·博德维希书，第127页、第131页、第314页。在我国最高人民法院审理的进口海带案[39]中，雇主以身份关系来限制前雇员的经营行为被判定为不正当竞争行为，除非被告自愿放弃这种自由，例如与原告之间有竞业禁止协议。[6]市场经济制度中经营者竞争的是交易能力，商品是体现交易能力的载体。[13]因此，对经营者商业道德的要求不但与经营者自私这样的特征不矛盾，而且是辩证统一的关系。

[24]这类不正当竞争行为也往往与消费者权益保护法中对消费者保护要求竞合。[42]有美国学者认为加州法律上所赋予的企业之间的人员流动自由是硅谷能够脱颖而出成为美国创新企业摇篮的重要因素之一。

但是在中国没有注册的商标或者标识的法益便没有明确的商标专用权给予保护，而往往通过《反不正当竞争法》6条作为所谓的商业外观(tradedress)来获得保护。[27]奥地利《反不正当竞争法》以及德国《反不正当竞争法》中也都有相关的禁止性规定。

另外需要提醒的是，在一个司法案件中，往往有多个种类的不正当竞争行为同时发生或者存在，应该对其逐一分析、归类和判断。[11]这种观点是将对经营行为的道德要求与经营行为本身加以混淆了。